(4857 S. K. m. 2)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı ......'ın taşeronu olan ...... şirketi bünyesinde 24/05/2011-08/11/2013 tarihleri arasında Adana ve ilçelerinde elektronik teknikeri olarak çalıştığını, iş akdinin ücretlerin ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini, son net ücretinin 2.000,00 TL olduğunu yemek ve servis olduğunu, davacının hafta içi ve hafta sonu 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, milli bayramlarda çalıştığını, yıllık izinlerin kullandırılmadığını, 10 günlük ücretinin ödenmediğini, bu sebeplerle 100,00 TL kıdem tazminatı, 100,00 TL fazla mesai ücreti, 100,00 TL genel tatil ücreti, 100,00 TL yıllık izin, 100,00 TL hafta tatil ücreti ve 100,00 TL ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...... Tel. Vekilinin vermiş olduğu cevap dilekçesinde; davacının davalı firmada çalışmasının olmadığını, diğer davalı bünyesinde çalıştığını, davalılar arasında 06/01/2012 tarihinde Jemus Telsiz sistemi projesi kapsamında altyapı kurulumuna ilişkin yapım işleri sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 7.maddesinde işin anahtar teslim işi olduğunu, işin bütünüyle devredildiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ücretin bordrolarda görüldüğü gibi olduğunu, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
1-Davanın kısmen kabulü ile,
Toplam 6.913,85 TL net kıdem tazminatı alacağının iş akdinin fesih tarihi olan 08/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
Toplam 1.726,67 TL net yıllık ücretli izin alacağından 100,00 TL'sinin dava tarihinden 1.626,67 TL'sinin ıslah tarihi olan 15/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
Toplam 493,30 TL ücret alacağından 100,00 TL sinin dava tarihinden 393,30 TL sinin ıslah tarihi olan 15/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
%30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle tespit edilen Toplam 575,52 TL ulusal bayram ve genel tatil günleri alacağından 100,00 TL sinin dava tarihinden 475,52 TL sinin ıslah tarihi olan 15/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
%30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle tespit edilen Toplam 3.504,18 TL hafta tatili ücreti alacağından 100,00 TL si dava tarihinden 3.404,18 TL si ıslah tarihi olan 15/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
%30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle tespit edilen Toplam 13.159,31 TL fazla mesai ücreti alacağından 100,00 TL si dava tarihinden 13.059,31 TL si ıslah tarihi olan 15/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı ...... TELEKOMÜNİKASYON A.Ş vekili istinaf dilekçesinde; "1.) Diğer davalı ile müvekkil şirket arasında yürütülen işler “anahtar teslim” usulü ile yapılmakta olup buna ilişkin örnek sözleşme dosyada mübrezdir. Ancak her ne kadar müvekkil şirketin diğer davalı şirkete verdiği işler kapsamında asıl işveren olarak nitelendirilmesi mümkün olmasa da bir an için aksi düşünüldüğünde dahi davacının taleplerinden sorumlu olması mümkün değildir.
Diğer davalı şirket, salt müvekkil şirket işlerini yapmış bir şirket olmayıp, davacı dahil olmak üzere çalışanları da müvekkil şirket işlerine özgülenmiş değildir. Zira, diğer davalı şirket faaliyette bulunduğu tüm süre boyunca müvekkil şirket yanında başka şirketlere de hizmet ve destek sağlamıştır. Dosyaya sunmuş olduğumuz diğer davalı şirketin 2007 ve 2009 yıllarına ait organizasyon şemalarında kaç personelin iş yapılan hangi firmalar nezdinde çalıştığı görülmektedir. Bu şemalara göre diğer davalı müvekkil şirket ile eş zamanlı olarak Vodafone, Huawei, Turkcell vb. birçok başka şirket için çalışmıştır. Üstelik şemalardan diğer davalı şirketin en çok işçi sayısı ile en yoğun hizmet verdiği şirketin dahi müvekkil şirket değil Vodafone şirketi olduğu görülmektedir.
Diğer davalı şirketin başka şirketlere de hizmet verdiğinin ispatı sunduğumuz delillerin yanında, ilgili şirketin defter ve kayıtlarının incelenmesi ile mümkün olacaktır. Diğer davalı şirketin ekonomik güçlük sebebiyle adresinden taşınmış ve kendilerine tebliğ yapılamıyor olması sebebiyle, diğer davalı şirket tarafından kesilen faturaların tespit edilmesi tarafımızdan talep edilmiş ise de, Yerel Mahkeme tarafından bu yönde de herhangi bir inceleme yapılmamıştır.
İş Kanunu’nda asıl işverenin alt yüklenicinin işçilerinin alacaklarından sorumlu olması bir takım koşulların varlığı halinde kabul edilmiş ve bu sorumluluk da sınırlandırılmıştır. Bu koşullardan bir tanesi ve hatta en önemlisi alt yüklenicinin işçilerinin yalnızca asıl işverenin işi için çalışmış olmasıdır. Bir başka deyişle, asıl işveren alt yüklenicinin işçilerinden münhasıran kendi işi için çalışanlara karşı ve bu işin sürdüğü süreyle sınırlı olmak üzere sorumlu olacaktır. Bu hususa ilişkin kanun maddesine aşağıda yer verilmiştir:
İş Kanunu m.2/6 “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Ne yazık ki, kötü niyetle tarafımıza yöneltildiği anlaşılan huzurdaki davanın dilekçesinde son derece afaki ifadelerle davacının müvekkil şirket tarafından diğer davalıya verilen işler için İstanbul ve Adana ilçelerinde çalıştığı dile getirilmiş ancak ne bir tarih aralığı ne de bir proje adı zikredilmemiştir. Müvekkil şirket asıl işveren olarak kabul edilse dahi davacının diğer davalı şirketteki tüm çalışma dönemini ve tüm alacak taleplerini karşılayacak şekilde sorumluluğu bulunduğunun kabul edilmesi kesinlikle hukuka aykırıdır. SGK kayıtlarına göre davacının müvekkil şirketle ilişkisi bulunmamakla davacının müvekkil şirketle ilişkilendirilebilecek şekilde diğer davalı nezdinde çalıştığı tarihleri ve işleri ispat etmesi gerekmektedir. Ancak davacının ne dava dilekçesinde ne delil listesinde bu hususa ilişkin herhangi bir bilginin esamesine rastlanmamıştır. Böyle bir davanın kabulü, diğer davalının müvekkil şirketle iş yaptığını biryerlerden duyan bu şirketin ilgisiz alakasız her çalışanının müvekkil şirkete dava açıp alacağını tahsil edebileceği şeklinde son derece adaletsiz bir sonucun ortaya çıkmasına vesile olabilecek potansiyele sahiptir. Örnek vermek gerekirse, diğer davalı şirketin müvekkil şirket işleri nezdinde görevlendirilen herhangi bir çalışanı bu işini bitirdikten sonra kimi zaman aynı gün içinde bile diğer davalının başka şirketlere verdiği işlerde görevlendirilerek çalışmasına devam etmiştir. Zira müvekkil şirketin diğer davalıya davacının talep konusu ettiği dönem için aralıksız sürdürülecek şekilde bir iş vermiş olması da söz konusu değildir, bu hususta yukarıda diğer davalının yalnızca müvekkil şirkete iş yapmadığının ispatı için diğer davalının çalıştığı diğer şirketlere ilişkin açıklamalar yapılmıştır. Bu şekilde bir çalışmanın ise asıl işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırdığı Kanun’da açıkça yer alıyor olmasının yanında doktrinde ve Yargıtay kararlarında da birlik sağlanmış bir konudur. Yerel Mahkeme tarafından ise, davacının iddiasını ispat etmesi gerekliliğinin gözetilmediği tartışmasızdır.
2.) Yerel Mahkeme kararına dayanak teşkil eden bilirkişi raporundaki hesaplamalar soyut ve varsayıma dayalı olarak yapılmış olup, kesin delile dayanmayan alacak taleplerinin kabulü mümkün değildir.
Fazla çalışma ve tatil çalışması yaptığını iddia eden işçinin bu iddiasını mahkemeye kuşku bırakmayacak şekilde somut verilerle ispatlaması gerekmektedir. Davacının fazla mesai ve tatil çalışması yaptığına ilişkin dosya kapsamında tek bir delil dahi bulunmamakta olup yalnızca davacı tanıklarının beyanlarına dayanılarak fazla mesai alacağı ve tatil .ücreti hesaplaması yapılmıştır.
Yerel Mahkeme kararında hukuka tamamen aykırı bir biçimde "Fazla mesai yapılmadığının davalı tarafından ispatlanamamış olduğu" belirtilmiştir. Oysa ki, fazla mesai yapmış olduğunu davacı ispatla yükümlüdür. Mahkeme bu gerekçesinde işverenin tutacağı kayıtlardan bahsetmişse de, zaten bu kayıtların davacının işvereni olmayan müvekkil şirkette olması mümkün olmadığı gibi, var olmayan bir durumun kaydının olması da pek tabii ki mümkün değildir.
Ayrıca yıllık izin ücreti konusunda yapmış olduğumuz itirazlar göz ardı edilmiştir. Bir çalışanın 2 yıllık çalışma süresinde 28 gün iznini biriktirmesi olağan ve makul değildir. Yerel Mahkeme kararı objektif dayanaktan yoksundur." şeklinde istinaf sebeplerine dayanmıştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI ve GEREKÇE:
Dairemizce istinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi gereğince istinaf sebeplerine bağlı olarak, kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.
Davalıların istinaf sebeplerinin incelenmesi açısından öncelikle asıl işveren alt işverenlik ilişkisi ile işyeri devri hükümleri irdelenmiştir. Bu doğrultuda;
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Somut uyuşmazlıkta; SGK kayıtları ,hizmet alım sözleşmeleri ve tüm dosya kapsamına göre davacının 24/05/2011 - 08/11/2013 tarihleri arasındaki 2 yıl, 5 ay, 14 gün süre ile çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu ve davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, fazla çalışma alacağı, genel tatil alacağı, hafta tatili alacağı açısından alacağı iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen alacakların ödendiği varsayılır.
Alacak kaleminin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, alacak kaleminin yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Bu açıklamalara göre davalılarca yazılı belge sunulmadığından davacı tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağı, genel tatil ve hafta tatili alacak kalemleri koşullarının oluştuğu, davalı tarafça yazılı belge sunulmadığından yıllık izin alacağı, ödeme belgesi sunulmadığından ücret alacağı koşullarının oluştuğu, ilk derece mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu davalı istinaf talebinin reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf karar harcı bakımından, alınması gereken 1.801,53 TL harçtan peşin alınan 450,90 TL nin mahsubu ile bakiye 1.350,63 TL nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-İstinaf gider avansından arta kalanın ilgilisine iadesine,
5-Karar kesin olarak verildiğinden tebliğ ve harç tahsil işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda miktar itibari ile kesin olmak üzere 13/04/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
| 
