YARGITAY Hukuk Genel Kurulu
Esas:2005/21-409
Karar:2005/413
HİZMET SÜRESİNİN TESPİTİ
HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
SİGORTALILIK SÜRESİNİN VE ÇALIŞMANIN İSPATI
Taraflar arasındaki "hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 25.02.2004 gün ve 2002/1195-2004/82 sayılı kararın incelenmesi davalı işveren ve SSK vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 29.11.2004 gün ve 2004/6639-10258 sayılı ilamı ile;
( ... Dava 1.1.1994-1.11.2002 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, istek bir kısım tanık sözlerine dayanılarak aynen hüküm altına alınmıştır. Tanık beyanları aynı doğrultuda olmayıp çelişkilidir.
Öte yandan, ifadeleri hükme dayanak alınan tanıklar davacıyla birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı gibi, aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kimselerde değildir. Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kalmaktadır. Giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğu söylenemez. Ayrıca tesbiti istenilen süreler çok öncelere ilişkin bulunduğundan tanıkların bu sürelerle ilgili bilgileri bu güne değin eksiksiz olarak hafızalarında korumaları da hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmez.
Yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu gözönünde tutularak davacı ile birlikte çalışan ve işverenin SSK"na vermiş olduğu dönem bordrolarında kayıtlı kişiler ve olmadığı takdirde benzer işi yapan komşu işverenlerin aynı şekilde kayıtlarına geçmiş kimselerin tesbit edilerek anılan kişilerin bilgilerine başvurulmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. HGK.nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629, 3.12.2003 gün ve 2003/710 E-714 K. sayılı kararları da aynı yöndedir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı, sigortalı hizmetin tespiti istemine ilişkindir.
İşçilik haklarına dayalı alacak ve tazminat taleplerin tefrikle başka dosya üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.
A- Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili 05.11.2002 tarihli dava dilekçesinde; Müvekkilinin 1.1.1994 tarihinden itibaren davalıya ait özel ana okullarında yardımcı öğretmen ve sınıf annesi olarak asgari ücretle çalışmaya başlayıp, işten çıkarılış tarihi olan 01.11.2002 tarihine kadar bu işi yaptığını, işverenden kendisini sigortalı yapmasını isteyen davacının bu nedenle işten çıkarıldığını, asgari ücret ile çalışan davacıya fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, haksız işten çıkarıldığı halde işçilik haklarının da ödenmediğini, ifadeyle, fazlaya dair haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik iş akdinin bozulduğu tarihten itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte 1.500.000.000. TL. kıdem tazminatının, 150.000.000.TL. ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin, davalı işverenden tahsilini; müvekkilinin SSK ya bildirilmeyen çalışmalarının ve davalı işyerinde 11.1.1994 ile 1.11.2002 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tesbitini ve bunun diğer çalışmalarıyla birleştirilmesini, istemiş; hizmet tespiti talebi diğer taleplerinden ayrılarak sonuçlandırılmıştır.
B- Davalı Tarafın Cevabının Özeti:
a ) Davalı işveren Rozelin Hara vekili cevabında: öncelikle hizmet tespiti taleplerinin diğer taleplerden ayrılarak davanın görülmesi gerektiğini, işyerinin çocuk kreşi olduğunu, davacının işyerinde sürekli çalışan bir kişi olmadığını, işin yoğun olduğu zamanlarda ayda bir ya da iki kez temizlikçi olarak çağrıldığını, süreklilik arz etmediğini, sigortalı işçi kapsamında olmadığını, ayrıca davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde de açılmadığını, hafta sonları ve Temmuz -Ağustos aylarında da işyerinde çalışma olmadığını, davanın reddini savunmuştur.
b ) Davalı SSK vekili cevabında; davacının sigorta kaydı olmadığı gibi, diğer davalıya ait işyerinde geçen bir çalışmasına da rastlanmadığını, davacının davasını ispat etmesi gerektiğini, ayrıca her iki davanın ayrılarak görülmesini, davanın reddini savunmuştur.
C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Yerel Mahkeme: "Davacı ile davalıların bildirdikleri kanıtların toplandığı, anlaşmazlığın davacının davalı işyerinde 1.1.1994 ile 1.11.2002 tarihleri arasında çalışıp çalışmadığı ve işçilik haklarının ödenip ödenmediği noktasında olduğu, delillere göre davacının davalı işyerinde, 1.1.1994 ile 1.11.2002 tarihleri arasında Temmuz ile Ağustos ayları hariç kesintisiz asgari ücret ile çalıştığı, bu durumun tanık anlatımı, sigorta dosyası, işyeri dosyası ile doğrulandığı, alacak ile tazminat isteminin, hizmet tespitinden tefrik edildiği " Gerekçesiyle hizmet tespiti davasından alacak ile tazminat davasının tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesine, hizmet tesbiti davasında davacının 01.01.1994 ile 1.11.2002 tarihleri arasında her yıl Temmuz ve Ağustos ayları hariç diğer aylarda asgari ücret ile sürekli çalıştığının tesbitine, diğer hizmetleri ile birleştirilmesine, karar vermiştir.
D- Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:
Davalı işveren ve SSK vekillerince hüküm temyiz edilmiş;
Özel Dairece; yapılan inceleme ve araştırmanın çalışma olgusunu kabule yeterli olmadığı ifade edilerek, araştırmaya yönelik olarak hüküm bozulmuştur.
Bozma sonrası 07.04.2005 tarihli celsede; Davacı vekili bozmaya karşı: "vekil edenimin iş arkadaşlarını dinlettim. Ayrıca işyeri komşularını da dinlettim. Ev komşularını dinlettim. Dosyaya işyerinde çekilmiş fotoğrafları sundum. Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin bozma kararına katılmıyorum, deliller toplanmıştır. Mahkemenizin verdiği karar doğrudur bu kararda direnilmesini istiyorum";
Davalı işveren vekili: "Bozma ilamına uyulsun, davacı vekili Yargıtay'ın aradığı nitelikte tanıklarının dinlendiğini beyan etmektedir. Yargıtay bozması da bu şekildedir.. Dolayısı ile açılan davanın bozmaya uyularak reddine karar verilmesini istiyoruz";
SSK vekili: "Bozmaya uyulmasını davanın reddine karar verilmesini istiyoruz " şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
Davacı vekili söz alarak, "işyerinin civarında sokak olduğu için hepsi evdir ileride bir işyeri açıldı ama vekil edenim girdikten sonra yeni açılan rakip bir kreştir. Yargıtay bordro tanıklarının dinlenmesini istiyor ancak işveren istediği kişileri bordroda gösterir istemediğini göstermez. Bordroda gösterdiği kişiler de işveren aleyhine tanıklık yapamaz. Bu bakımdan direnilmesini istiyoruz" demiştir.
Mahkemece; "Davacı, davalı işyerinde 1.1.1994 ile 1.11.2002 tarihleri arasında Temmuz ile Ağustos ayları hariç kesintisiz asgari ücret ile çalışmıştır. Bu çalışma, tanık anlatımı, sigorta dosyası, işyeri dosyası ile doğrulanmıştır. Alacak ile tazminat istemi hizmet tesbitinden tefrik edilmiştir. Dosya incelendiğinde, işyerinde çalışan kişiler de dinlenmiştir. İşyerinin civarında başkaca işyeri mevcut değildir. Genelde mahkememizde geçen dosyalarda da görüleceği gibi çalışan kişilerin sigortaları tam gösterilmemektedir. Bu dosyada mahkemece yapılacak bir işlem kalmamıştır. Alacak ve tazminat davası hizmet tesbiti davasından tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmiştir.
Mahkememizin 2002/1195 esasında kayıtlı dosyasında verilen kararımız doğrudur. Yargıtay'ın bozma ilamı yerinde değildir." Gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Hükmü davalı işveren ve SSK vekilleri temyize getirmektedir.
E- Gerekçe:
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı, sigortalı hizmetin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalılardan işveren yanında yardımcı öğretmen ve sınıf annesi olarak 01.01.1994 -01.11.2002 tarihleri arasında sigorta kayıtlarına geçirilmeden çalıştırıldığını, bu sürede davacının davalı işyerinde sürekli çalıştığının tespitini istemiş; işveren ve SSK. kayıtlarında davacının yer almadığı ancak tanık beyanları ile çalışmasının sabit olduğu mahkemece kabul edilmiş; hüküm Özel Dairece araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur. Mahkeme tüm delilleri topladığını, davanın kabulü kararının yerinde olduğunu ifadeyle önceki kararında direnmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; araştırmanın hükme yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10 maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10 maddesinde;
"Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır" hükmü yer almaktadır.
Sosyal Sigorta sistemimizde işverenlerin, prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları kişileri kuruma ya hiç bildirmedikleri yada çalışmalarını eksik bildirdikleri olgusu göz önüne alınarak yukarıda açıklanan yasal duzenlemeye gidilmiş ve yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya calıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanagı getirilmistir.
1982 Anayasasının 12. maddesıne gore;
"Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir."
60. maddede ise;
"Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir.
Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.
Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira, sigortalı tarafından hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.
Bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.
Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun 288. maddesinde yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Kanunun 3B ve D maddelerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır.
Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.
Hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler böylece ortaya konulduktan sonra, somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde;
Davacının, çalıştığını ancak çalışmasının kuruma bildirilmediğini iddia ettiği davalı işveren Roselin Hara'ya ait işyeri, Sosyal Sigortalar Kurumuna 23.09.1991 tarihinde verilen işyeri bildirgesinde "Rozelin Hara Çocuk Kulübü" olarak bildirilmiş olup, işyerinin sigortalı çalışmaya başlama tarihi 25.08.1991'dir.
Davacının ise gerek işyeri kayıtlarında gerekse Sosyal Sigortalar Kurumu kayıtlarında kaydına rastlanmadığı yazışmalara verilen cevaplar ile belirgindir.
Böylece davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından kuruma verilmediği, çalıştığının da kurumca tespit edilmediği açıktır. Davalıya ait işyeri ise çalışıldığı iddia edilen donemde gerçekten vardır ve 506 sayılı Kanun kapsamında olup, kuruma kayıtlıdır.
Bu yasal koşullar oluşmakla geriye çalışma olgusunun varlığının ve ardından da çalışma süresi, işin niteliği, alınan ücret vs. hususların tespiti kalmaktadır.
Yukarıda da açıkça vurgulandıgı üzere; calısma olgusu her türlu delille ispatlanabilır.
Davacı, davalıya ait anaokulu, davalının beyanına göre kreş, kurum kayıtlarına göre Çocuk Kulübü işyerinde yardımcı öğretmen ve sınıf annesi olarak 01.01.1994 -01.11.2002 tarihleri arasında çalıştığı iddiasındadır. Davalıya ait Çocuk Kulübü işyeri Milli Eğitim Bakanlığı izniyle kurulan ancak Sosyal Hizmetler Kurumunun denetiminde bağımsız çalışan özel bir işyeridir. Davacının işyerinde çalıştırıldığını iddia ettiği ve "yardımcı öğretmen-sınıf anneliği" olarak adlandırdığı iş öğretmen statüsünü değil niteliği itibariyle öğretmene yardımcı olmayı, çocukların ve bulundukları ortamın bakım ve temizliğinden sorumlu olmayı ifade eden hizmetli statüsünü göstermektedir.
İşin ve işyerinin nitelikleri gözetildiğinde davacının, Sosyal Hizmetler Kurumu veya Milli Eğitim Bakanlığı kayıtlarında "öğretmen" sıfatıyla yer alması olanaklı değildir. Zaten davacının bu yönde bir iddiası da bulunmamakta; sınıf annesi, yardımcı öğretmen olduğunu ifade etmektedir.
Davacı yanca, çalışma olgusunu ispata yönelik olarak tanıklar bildirilmiş; ayrıca işyerinde işverenle, çocuklarla ve diğer çalışanlarla birlikte çektirilen değişik zamanlara ait fotoğraflar ibraz edilmiştir.
Aynı işyerinde çalıştıklarını ifade eden davacı tanığı Fatma Sertyürekli, aynı zamanda davalının da tanığı olan Zekiye Çelik ve davalı tanığı Aslı Değirmenci davacının çalışma olgusunu açık bir dille ifade etmişlerdir. Diğer tanıkların beyanları da bunları tamamlar niteliktedir.
Davalı işveren savunmasında davacının işyerine ayda bir ya da iki defa temizlik için geldiğini, sürekli çalışmadığını ve sigortalı işçi statüsünde olmadığını ifade etmiştir.
Bu açıklama tevil yolu ile davacının işyeri ile bağlantısını ikrar olup; resimler ve tanık beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı işveren yanında sürekli ve ücreti karşılığında çalıştığı olgusu belirgindir.
Davacının yaptığı iş, sektörde bakıcı anne, öğretmen yardımcısı, yardımcı öğretmen, sınıf annesi, hizmetli, hademe gibi tabirlerle ifade olunan; niteliği itibariyle de çocukların ve bulundukları ortam ile kullanılan eşyaların gün içerisinde temizlik ve bakım hizmetlerini içeren bir iştir.
Şu durumda mahkemenin davacının davalı işveren yanında çalışma olgusunun varlığını kabulünde bir isabetsizlik ; usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Ne var ki, çalışma süresinin ve ücretin tespitine yönelik olarak mahkemece yapılan inceleme hükme yeterli değildir.
Mahkemece; çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi sürekli mi olduğu ve alınan ücret konularında tanıklar yeniden dinlenmeli, dinlenen tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, işyerinin kuruma bildirdiği diğer çalışanların tespiti yoluna gidilmeli, ayrıca SSK tarafından eldeki davanın açılmasından önce veya sonra bu işyerinde yapılmış denetimler olup olmadığı, çalışan sayısının tam olarak tespit edilip edilmediği araştırılmalı, hatta davalı yanca da tanık olarak gösterilen aynı işyerinde çalıştığını ifade eden Zekiye Çelik, Aslı Değirmenci isimli tanıklar ile aynı işyerinde davacı ile beraber çalıştığını ifade eden davacı tanığı Fatma Sertyürekli isimli tanığın işyeri ve SSK kayıtlarında yer alıp almadıklarının da tespiti, gerektiğinde ve mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma süresi böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun 288. maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı; buna göre kurum kayıtlarına alınmayan sigortalı hizmet süresinin tespiti yoluna gidilmelidir.
Sonuçta; Mahkemenin, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı olgusunu kabulü yerinde ise de çalışma süresi, çalışmanın kesintili mi sürekli mi olduğu ve ücretin tespitine yönelik araştırma ve incelemesi hükme yeterli bulunmamış; yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Davalı işveren vekili ile SSK vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının işverene geri verilmesine 29.06.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi.
Fazla Çalışmanın İspatı
Fazla çalışma süresinin nasıl hesaplanması gerektiği ve fazla çalışma ücretinin nasıl hesaplanacağı konusunda Fazla Çalışma Süresinin Hesaplanması konulu yazımızda bulabilirsiniz.
T.C. YARGITAY
9.Hukuk Dairesi
Esas: 2012/1470
Karar: 2012/1646
Karar Tarihi: 24.01.2012
Esas: 2012/1470
Karar: 2012/1646
Karar Tarihi: 24.01.2012
İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATI – ULUSAL BAYRAM GENEL TATİL GÜNLERİNDE ÇLIŞILDIĞININ YAZILI KAYITLAR İLE İSPATLANAMADIĞI – SOYUT TANIK BEYANLARINA İTİBAR EDİLEREK HÜKÜM KURULMASININ İSABETSİZ OLUŞU
ÖZET: Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığının ispat külfeti davacı işçiye aittir. Neticede davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı yazılı kayıtlar ile ispatlanamadığı için bu taleplerin reddine karar vermek gerekirken soyut tanık beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 47, 57, 68, 69) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik m. 7, 8) (Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik m. 4, 5) (9. HD. 23.06.2009 T. 2007/40862 E. 2009/17766 K.)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, bayram tatili, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. O. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Orhanlı Belediyesinde işçi olarak çalışmakta iken Belde Belediyelerinin Kapatılmasına Dair Kanun kapsamında Orhanlı Belediyesinin çalışanlarıyla birlikte davalı Tuzla Belediyesine devredildiğini ancak davalının iş sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, sosyal yardım, izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı davacı dahil 46 kişinin mevzuata aykırı olarak vizesiz çalıştırıldığının tespit edildiğini, bu nedenlerle davacıyla birlikte 46 işçinin iş sözleşmelerinin İş Kanunu’nun 17. maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, kayıtlarda işçilerin fazla mesailerinin bulunmadığını, kendileriyle herhangi bir TİS ve bireysel sözleşme imzalanmadığından sosyal yardım ve bayram ücretlerinin de mevcut olmadığını savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, mahkemenin önceki kararı davalı kamu kurumu olduğu, işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği, işyeri kayıtları, özellikle varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmesi, neticede getirtilen kayıtlar ile ispatlandığı takdirde dava konusu fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmesi, aksi takdirde soyut tanık beyanlarına dayanarak eksik inceleme ile karar verilemeyeceği yönünden bozulmuştur.
Mahkeme bozma kararına uyarak tebligat üzerine şerh düşmek suretiyle davalı belediyeden işyeri kayıtlarını talep etmiştir. Davalı Belediye tarafından yazıya cevap verilmemiştir.
2004/8125 Karar sayılı Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik 7. Maddesine göre Resmi yazışmalarda A4 (210×297 mm) ve A5 (210×148 mm) boyutunda kağıt kullanılır. 8. Maddeye göre <Bilgisayarla yazılan yazılarda <Times New Roman> yazı tipi ve 12 karakter boyutunun kullanılması esastır. Rapor, form ve analiz gibi özelliği olan metinlerde farklı yazı tipi ve karakter boyutu kullanılabilir.>
Mahkemenin tebligat üzerinde şerh düşmek suretiyle gönderdiği yazı anılan maddelere ve yönetmeliğin diğer hükümlerine uygun değildir.
Davalı cevap dilekçesinde davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kurum içerisinde herhangi bir kayıt bulunmadığını beyan etmiştir.
Çalışma yapılan işyeri kanunla kapatılmasına karar verilen belde Belediye Başkanlığı olup yerleşim ve nüfus yoğunluğu bakımından da iddia edildiği gibi haftada 6 gün çalışmayı ve haftanın 3 günü 21:00 a kadar sürecek fazla mesai yapılmasını gerektirecek yoğunlukta çalışmayı gerektirmeyeceği açıktır.
Davalı kamu kurumu olduğu, işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği için, özellikle puantaj kayıtları, varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmelidir.
Davalı Belediye Başkanlığı cevap dilekçesinde davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kayıt bulunmadığını beyan ettiğine ve resmi usule aykırı olsa da kayıt gönderilmediğine göre davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kayıt bulunmamaktadır.
Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığının ispat külfeti davacı işçiye aittir. Neticede davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı yazılı kayıtlar ile ispatlanamadığı için bu taleplerin reddine karar vermek gerekirken soyut tanık beyanlarına itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
İşçinin İşverene Göndereceği İhtarname Örneği
İŞÇİNİN İŞVERENE GÖNDERECEĞİ FESİH İHTARNAME ÖRNEĞİ
……………… . NOTERLİĞİ’NE
MUHATAP : ……………………………
KONU : işyerinizde ki alacak haklarımın tarafıma ödenmesine; aksi halde uğranılan zararın tazmini amacıyla gerekli yasal yollara başvurulacağına dair ihtardır.
Sayın Muhatap;
İş yerinizde .../.../........ – .../.../......., tarihleri arasında çalışmış bulunmaktayım. İşe başlangıç tarihi itibariyle …bölümünde çalıştım.
Tarafınızca çalışma şartlarım sürekli ağırlaştırılmış ve onayım aranmaksızın iş koşullarımda değişikliklere gidilmiştir.(Bu Kısma fesih nedeni yazılacaktır. ) Bu nedenlerle .../.../....... tarihinde işimden ayrılmak zorunda kaldım. Bu sebeplerle; çalışmış olduğum sürece hak etmiş olduğum bütün alacaklarımın (kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili çalışmaları, bayram ve resmi tatil çalışmaları ve sair tüm haklarım) tarafıma ödenmesini talep ederim.
7 iş günü içerisinde herhangi bir ödeme yapmadığınız takdirde yasal yollara başvurulacağını, tarafımdan yapılacak masraf ile sair yargılama ücretlerin tarafımızdan talep edileceğini her türlü yasal haklarım ve muaccel olmayan alacak haklarım saklı kalmak kaydıyla ihtaren bildiririz.
Sayın Noter,
Üç nüsha ve bir sayfadan oluşan işbu ihbarnamenin bir örneğinin eki ile birlikte karşı tarafa tebliğini,bir örneğini daireniz uhdesinde saklanmasını ve onaylanmış bir örneğinin tarafıma verilmesini arz ve talep ederim. … .../.../…
İhtar Eden
Adı ve Soyadı
İmza
İşveren Tarafından Yapılacak Haklı Fesih İhtar Örneği
…. …. NOTERLİĞİ’ NE
İHTARNAME
İHTAR EDEN : Bravo …
İHTAR EDEN : Bravo …
İHTAR EDİLEN : işçi
KONU : 4857 Sayılı İş Kanunun 25 maddesi
gereğince iş sözleşmesinin feshine ilişkindir.
AÇIKLAMALAR :
AÇIKLAMALAR :
1) …/ …/ … tarihinde
şirketimizde ….. bölümünde işe başlamış
ve yaklaşık … yıl … olarak çalışmış bulunmaktasınız.
2) İşyerimizde çalışmanıza
devam ederken …… tarihinde …. Kuralına uymadığınızdan dolayı tarafınıza sözlü
olarak uyarılmış ve bu konuda … tarihli tutanak tutulmuştur. Aynı şekilde yine
….. ve …. Tarihlerinde de … kuralına uymadığının için hem sözlü olarak
uyarılarda bulunulmuş, hem de …. Ve … tarihli tutanaklar düzenlenmiştir. sözlü
olarak uyarıların ardından tutulan tutanak konusu olaylar ile ilgili olarak
savunmanız talep edilmiş ise de savunma da vermediniz.
3) yukarıda belirtilen çalışma
koşullarına aykırılıkların ve bu şekildeki tavır ve davranışınızın tekrarı
halinde 4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümlerine göre iş sözleşmenizin
feshedileceğini bildirmemize rağmen …./…/… tarihinde yine … şelinde hareket
ettiğiniz tespit edilmiş ve tutanak tutulmuştur.
4) Tarafınıza yapılan sözlü
bildirime ve tutanak tutulmuş olmasına rağmen hal, hareket, tavır ve
davranışlarınızda olumlu bir gelişme olmadığı, işin ciddiyetine ve önemine
gerekli özeni göstermediğiniz tespit edilmiştir.
5) 4857 sayılı İş Kanunu’nun
“İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. Maddesin de yer
alan düzenlemeye göre
6) Oluşa gelen olaylar,
hakkınızda tutulan tutanak ve olaylar sırasında işyerinde çalışan personeller
ile sabittir. Açıklanan nedenlerden ötürü, müvekkilim ile olan iş sözleşmenizin feshedildiğini ihtaren
bildiririz. …/ …/ …
İHTAR EDEN
İHTAR EDEN
SAYIN NOTER;
Üç suretten ibaret olan işbu
ihtarnamenin bir suretinin dairenizde saklanmasını, bir suretinin muhataba
memur vasıtasıyla tebliğini ve muhataba tebliğ şerhini havi bir suretinin de
tarafımıza verilmesini saygı ile ihtar eden vekili olarak talep ederiz. …/ …/ …
İHTAR EDEN
İHTAR EDEN
İşveren Tarafından Haklı Fesih
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/17442
K. 2008/12581
T. 26.5.2008
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, bozmaya uyarak isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından
geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin
geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, Mağaza sorumlusu olarak görev yapan ve görev tanımında envanter sayımı yapma, şirketin belirlediği sınırlar dahilinde sonuçlanması için gereken önlemleri alma ve Bölge Sorumlusu ile gereken çalışmaları yapma görevleri olan davacının, envanter sayımlarında bir çok kez uyarılmasına rağmen açık verdiğini, işvereni zarara uğrattığını, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuş ve konuda ihtar ve fesih belgelerini sunmuştur.
Mahkemece, mağaza müdürü olan davacının çalıştığı sırada envanter açıklarının bulunduğu ve daha önceki açıkların 30 günlük ücretini aşar miktarda olduğu kabul edilmekle birlikte, önceki dönemlerde meydana gelen açıklarla ilgili fesih hakkının 6 günlük hak düşürücü süre içinde kullanılmadığı, en son 19.09.2006 tarihindeki envanter açığında ise miktarın 30 günlük ücreti aşmadığı, öncekilerle birlikte açıkların performans yetersizliği olarak değerlendirilebileceği, ancak bu hususlarda davacının savunmasının alınmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür ( m. 20/f.2 ). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.
Davalı işveren vekili, Mağaza sorumlusu olarak görev yapan ve görev tanımında envanter sayımı yapma, şirketin belirlediği sınırlar dahilinde sonuçlanması için gereken önlemleri alma ve Bölge Sorumlusu ile gereken çalışmaları yapma görevleri olan davacının, envanter sayımlarında bir çok kez uyarılmasına rağmen açık verdiğini, işvereni zarara uğrattığını, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuş ve konuda ihtar ve fesih belgelerini sunmuştur.
Mahkemece, mağaza müdürü olan davacının çalıştığı sırada envanter açıklarının bulunduğu ve daha önceki açıkların 30 günlük ücretini aşar miktarda olduğu kabul edilmekle birlikte, önceki dönemlerde meydana gelen açıklarla ilgili fesih hakkının 6 günlük hak düşürücü süre içinde kullanılmadığı, en son 19.09.2006 tarihindeki envanter açığında ise miktarın 30 günlük ücreti aşmadığı, öncekilerle birlikte açıkların performans yetersizliği olarak değerlendirilebileceği, ancak bu hususlarda davacının savunmasının alınmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür ( m. 20/f.2 ). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.
Gerek işverenin geçerli sebebin
varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri
sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri
delillerle ispatı mümkündür.
4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Diğer taraftan aynı yasanın 2/son maddesinde haklı nedenle fesih hallerinde işçinin 18,20 ve 21. maddeleri kapsamında feshin geçersizliği isteminde bulunacağı belirtilmiştir. Kanunun düzenlemeleri dikkate alındığında, işverenin 25/II. maddesinde belirtilen haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi halinde işçinin savunmasının alınmasına, keza yazılı bildirim yapılmasına gerek yoktur. Kısaca haklı nedenle fesih halinde savunma alınmaması veya feshin yazılı yapılmaması, feshi haksız ve geçersiz kılmaz.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Diğer taraftan aynı yasanın 2/son maddesinde haklı nedenle fesih hallerinde işçinin 18,20 ve 21. maddeleri kapsamında feshin geçersizliği isteminde bulunacağı belirtilmiştir. Kanunun düzenlemeleri dikkate alındığında, işverenin 25/II. maddesinde belirtilen haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi halinde işçinin savunmasının alınmasına, keza yazılı bildirim yapılmasına gerek yoktur. Kısaca haklı nedenle fesih halinde savunma alınmaması veya feshin yazılı yapılmaması, feshi haksız ve geçersiz kılmaz.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı
bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin
kusurlu olarak ( kasden veya ihmalle ) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri,
sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden
bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı
ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal
edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna
dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak
sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden
sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî
teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.
Her şeyden önce, somut
uyuşmazlıkta davalı işveren davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun
25/II. maddesindeki nedenlerle feshettiği savunmasında bulunduğundan ve bu
konuda yazılı fesih bildirimi sunduğundan, mahkemenin savunma alınmadan iş
sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğu gerekçesi yerinde değildir.
Diğer taraftan dosya içeriğine
göre, davacının davalı işyerinde Mağaza sorumlusu olarak görev yaptığı, görev
tanımında envanter sayımı yapma, şirketin belirlediği sınırlar dahilinde
sonuçlanması için gereken önlemleri alma ve Bölge Sorumlusu ile gereken
çalışmaları yapma görevleri bulunduğu, fesih tarihinden önce son bir yıl içinde
3 kez envanter açığı nedeni ile hakkında tutanak tutulduğu ve ihtar disiplin
cezası uygulandığı, fesih tarihinde 4. kez envanter açığı meydana geldiği
anlaşılmaktadır. Davacının iş görme edimini yerine getirirken, görev tanımı
içinde olan sözleşmesel görevini eksik yerine getirmesi nedeni ile bir çok kez
envanter açığına neden olduğu, işverenin zarar gördüğü, davacının birden fazla
gerekleşen bu davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı
anlaşılmaktadır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi davacının davranışlarından
kaynaklanan nedene dayandığından davanın reddi gerekir. Yazılı şekilde kabulü
hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK
ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından
yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu
yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30 YTL yargılama
giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte
bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya
verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının
isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak, 26.05.2008 oybirliği ile karar
verildi.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)